L’attuale quadro normativo considera la donazione post mortem degli organi quale espressione di un diritto fondamentale della persona dotato di copertura costituzionale tramite gli articoli 2, 13 e 19 Cost.
Nel tempo la normativa in materia è passata dal c.d. sistema di opting in, che tutelava esclusivamente l’autodeterminazione dell’individuo consentendo il prelievo dei tessuti solamente nel caso in cui il diretto interessato ne avesse dato, in vita, una espressa autorizzazione, al cosiddetto sistema opting out nel quale rilevano anche le istanze solidaristiche.
L’attuale legge di riferimento è la n. 91/1999 con la quale è stata introdotta una procedura amministrativa che, oltre a prevedere un assenso ed un dissenso espressi, disciplina anche la regola del silenzio-assenso. Pertanto, in caso di mancata esplicita scelta, si verrà comunque considerati donatori.
La regola del silenzi-assenso, però, si badi, può trovare concreta applicazione solamente nel caso in cui, ai sensi dell’art. 4 della L. 91/1999, i cittadini abbiano ricevuto -da parte delle Aziende Sanitarie Locali- la richiesta di manifestazione di volontà in ordine alla donazione dei propri organi. In caso contrario, ovvero nel caso in cui i cittadini non abbiano ricevuto alcuna notifica al riguardo, la legge prevede che essi siano considerati quali soggetti “non donatori”. Pare opportuno segnalare che tale meccanismo (c.d. Sistema Informativo dei Trapianti) non è mai stato attivato.
In linea con la ratio della normativa è vietata ai prossimi congiunti la possibilità di opporsi al prelievo. Essi possono tuttavia impedire l’espianto presentando una dichiarazione autografa di volontà del de cuius con cui lo stesso esprimeva una volontà contraria alla donazione dei suoi organi.
Per quanto riguarda i soggetti colpiti da incapacità di agire vige una specifica disciplina che ha suscitato ampi dibattiti nella dottrina in quanto ritenuta contraddittoria.
Pare infatti che dalla lettura del terzo comma del sopra citato articolo 4 della L. n. 91 del 1999 emerga, con riferimento ai minori di età, la possibilità dell’espianto, riconoscendo – quali unici legittimati alla scelta – i genitori. Resta escluso, in sostanza, l’eventuale tutore del minore. Al contrario, la donazione non è consentita per i minori affidati (o ricoverati) presso specifici istituti di assistenza. Ratio della norma è evidentemente quella di garantire che la decisione sia presa solamente da genitori che abbiano effettivamente vissuto con il figlio. Non si è quindi tenuto in considerazione il grado di maturità del minore, ritenuto tuttavia rilevante in riferimento ad altri istituti giuridici del nostro ordinamento.
Chiusa la parentesi relativa alla disciplina della scelta concessa agli incapaci e proseguendo nell’osservazione della normativa spicca la direzione presa del legislatore italiano sulla promozione della “cultura della donazione“. Difatti, viene concessa ai cittadini maggiorenni la possibilità di esprimere il consenso/diniego alla donazione al momento del rilascio (o del rinnovo) del documento di identità. In tal caso i comuni avranno l’onere di trasmettere i dati acquisiti al Sistema Informativo Trapianti.
Stesso compito spetta all’Associazione Italiana Donatori Organi nel caso in cui il soggetto esprima la sua volontà presso una sua sede.
